IN THE COURT OF JUSTICE OF THE EUROPEAN COMMUNITIES // 

 DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABERS DOMSTOL

 CASE // 

 SAG C-154/04

 THE QUEEN // 

 DRONNINGEN

 On the application of // 

 Angående en anmodning fra

 (1) ALLIANCE FOR NATURAL HEALTH and (2) NUTRI-LINK LIMITED

 And // 

 Og

 SECRETARY OF STATE FOR HEALTH // 

 SUNDHEDSMINISTEREN

 

ORAL SUBMISSIONS of // MUNDTLIG FREMLÆGGELSE af 

 the ALLIANCE FOR NATURAL HEALTH and NUTRI-LINK LIMITED *1)

Den Retten forelagte sag drejer sig om lovligheden af et i EU omfattende forbud mod markedsføring og brug af fødevarer, som forekommer i den almindelige kost og som er blevet spist af mennesker igennem mange, mange år. 

 

De vidnesbyrd, som er forelagt Retten viser, at forbudet er en trussel imod levebrødet for mange personer i Fællesskabet og at det berøver forbrugere i mange medlemsstater fødevarer, som de har valgt at sætte til livs gennem årene og som de har behov for på grund af mangler i den moderne kost. 

 

Forbudet hviler ikke på nogen videnskabelig eller anden bevisførelse. Det er vor påstand, at et sådant forbud er klart ulovligt. Jeg vil i dag kun gå i detaljer med fire spørgsmål, som udspringer af de skriftlige bemærkninger. 

 

Det første vedrører paragraf 17 i Rapporten til Høringen. Heri opsummeres tre forskellige påstande nedlagt af Portugal, Parlamentet og Kommissionen med det sigte at de omstridte bestemmelser i Direktiv 2002/46 ikke bør overvejes isoleret, men i sammenhæng med Direktivet i sin helhed (sammenhold henholdsvis paragrafferne 2, 13 og 50 i disse bemærkninger). 

 

Påstanden, nedlagt af Portugal, synes at hvile på en fejllæsning af ”the Order for Reference” *2), og Kommissionens påstand er ikke relevant. Men Parlamentets argumentation må tages op. Den går ud på, at vor indsigelse imod de omstridte Direktivbestemmelser nødvendigvis bestrider gyldigheden af Direktivet i dets helhed. 

 

Denne påstand er ubegrundet. De omstridte bestemmelser er de bestemmelser i Direktivet, som pålægger medlemslandene at forbyde markedsføring af visse kosttilskud eller brugen af visse vitaminer og mineraler i fremstillingen af kosttilskud. Tanken om, at hvis forbudet er ulovligt så må resten af Direktivet også være ulovligt, eller at resten af Direktivet på anden vis må være afhængigt af forbudet, er fundamentalt misforstået. 

 

Den liberaliseringsgrad der er gennemført ved listerne i Bilag I og II afhænger ikke af forbudet i artiklerne 3 og 4(1). Den ville overleve i forbudets fravær. Hvis, som vi hævder, listerne i Bilag I og II er mangelfulde, fordi de udelukker substanser som de skulle have medtaget, så følger deraf, at anvendelsen af forbudet mod disse substanser er ulovlig. Men det følger ikke deraf, at den juridiske situation for de substanser der for nærværende er medtaget i bilagene ville ændres. Fjernelsen af forbudet ville faktisk forbedre Direktivet og bringe det i overensstemmelse med Traktaten og dennes målsætninger. 

 

For det andet, så søger de medlemsstater og fællesskabsinstitutioner, der fremsætter skriftlige bemærkninger til støtte for forbudets lovlighed, at retfærdiggøre det med den begrundelse, at man som resultat af en videnskabelig vurdering havde fastslået, at substanserne i Bilag I og II var ufarlige, medens de der var udeladt fra bilagene og derfor forbudte, ikke var sikre, i hvert fald ikke i fraværet af bevisførelse, der måtte tilvejebringes af den person, der ønskede at levere kosttilskud indeholdende sådanne substanser. (Den græske regerings skriftlige bemærkninger, paragraf 8; den portugisiske regerings bemærkninger, paragrafferne 16 og 28; Storbritanniens bemærkninger, paragraf 12(4); Parlamentets bemærkninger, paragrafferne 30 og 39; Rådets bemærkninger, paragrafferne 11-12 og 17; Kommissionens bemærkninger, paragrafferne 51-52 og 59) 

 Denne påstand er ikke holdbar. 

 

Den forudsætter, at forbudet var ordentlig gennemtænkt; og dog har medlemsstaterne og fællesskabsinstitutionerne været ude af stand til at give Retten en troværdig forklaring på de to bilag, hvorledes de blev samlet såvel som på deres formodet videnskabelige grundlag. Tværtimod, fremkommer de med vidt forskellige synspunkter vedrørende direktivet – en kendsgerning som er ekstremt overraskende, eftersom de alle deltog i den proces, der førte til dets vedtagelse. 

 

Således påstår den portugisiske regering i paragrafferne 15-16 af sine bemærkninger at Direktivet er retfærdiggjort på grund af tilstedekomsten af ”nye produkter hvis sammensætning omfatter nye kilder til næringsstoffer” og af den ”store forskellighed af den slags produkter på fødevaremarkedet, som ikke traditionelt og almindeligt blev spist”. Men det er på ingen måde tilfældet. Direktivets forbud retter sig ikke mod nye, uprøvede produkter. Det retter sig imod produkter som traditionelt, almindeligt og lovligt fortæres i medlemsstaterne både som kosttilskud og som vitaminer og mineraler, der normalt er til stede i kosten. 

 

Storbritannien er uenig med Rådet om hvad der var kilden til listerne i bilagene I og II : 

 

I paragraf 22 af sine skriftlige bemærkninger hævder Storbritannien, at begge lister er afledt fra den såkaldte PARNUTS liste, der var vedhæftet en 1989- udtalelse fra SCF; Rådet siger i paragraf 11 af sine skriftlige bemærkninger, at begge lister hidrører fra en SCF rapport, der daterer sig fra 1992. 

 

Storbritanniens og fællesskabsinstitutionernes opfattelse af direktivets mening og omfang modsiges også af Storbritanniens Food Standards Agency såvel som af Standing Committee on Food Chain and Animal Health, hvis opgave er at assistere Kommissionen (se paragrafferne 103 – 111 i vore skriftlige bemærkninger) såvel som af Portugal. 

 

Denne grad af forvirring vedrørende Direktivets mening og virkning modsiger den ide, at forbudet har en videnskabelig basis. Havde det været ordentligt gennemtænkt, ville de som deltog i den lovgivende proces have vidst hvad de gjorde og hvorfor. 

 

For at undersøge dette i detaljen, lad os da starte med direktivets Bilag I og med nogle fakta der ikke lader sig bestride. 

 

Bilag I er ikke baseret på en videnskabelig vurdering af de forskellige vitaminer og mineraler, som det sætter på liste så lidt som af dem, som det ikke sætter på liste. Den eneste vurdering, som hævdes at have fundet sted er den i 1992-rapporten indeholdte, som Kommissionen brugte til at sammenstykke listen i Bilag I. Men denne rapport sigtede ikke til det kriterium som, i henhold til stykke 9 i Direktivets formålsparagraf, skulle bruges til at samle listen i Bilag I ; og den brug man gjorde af rapporten var ulogisk og bizar. 

 

For eksempel blev svovl, en substans som rapporten betegnede som essentiel i menneskets føde, udeladt af Bilag I skønt svovlforbindelser optræder i Bilag II, tilsyneladende som kilder til mineraler opført i Bilag I, men ikke som kilder til svovl alene. Rapporten fandt at den essentielle beskaffenhed af fluor, krom, silicium, nikkel, bor og vanadium enten ikke var godtgjort eller var tvivlsom. Ikke desto mindre indeholder listen fluor og krom men ikke silicium, nikkel, bor og vanadium skønt alle disse mineraler optræder i den normale kost. 

 

Hvorfor blev nogle substanser hvis egentlige natur blot var tvivlsom inkluderet på listen når andre ikke blev det – og samtlige findes i den normale kost? Hvilket formål tjente det at udelukke svovl fra listen i Bilag I –og derfor forbyde dets brug som kosttilskud – når det optræder i den normale kost, dets essentielle natur ikke bestrides og svovlforbindelser er inkluderet i Bilag II, tilsyneladende som acceptable kilder til andre mineraler, men ikke svovl? 

 

Direktivet giver ikke noget svar på disse spørgsmål. Medlemsstaterne, Rådet og Parlamentet har ikke givet nogen forklaring til Retten, skønt de måtte have set anomalierne i Bilag I, hvis de prøvede at verificere deres påstand om, at Bilag I var baseret på en videnskabelig vurdering. Antageligvis foretog de ikke nogen bekræftelse. 

 

Kommissionen forsøgte i paragraf 28 af sine skriftlige bemærkninger at give en forklaring. Den sagde : ”at et vitamin eller et mineral ikke findes i Bilag I afspejler ikke en negativ vurdering af selve vitaminet eller mineralet, men blot det faktum at ingen kilder til næringen har modtaget en positiv videnskabelig vurdering”. Dette er simpelthen absurd, således som eksemplet svovl viser, og uforeneligt med Direktivet. 

 

Bilag I skulle have været en liste over de vitaminer og mineraler, der normalt findes i og fortæres, som en del af kosten. Dette kriterium var ikke betinget af noget lovkrav om, at optagelse i Bilag I forudsatte, at der forefandtes en positiv videnskabelig evaluering af den bestemte kilde til et sådant vitamin eller mineral. 

 

Siden det var hensigten, at Bilag I skulle opregne vitaminer og mineraler, som findes i normal kost, så følger det i hvert fald nødvendigvis, at der eksisterer naturlige kilder til disse vitaminer og mineraler i sådanne ting som broccoli og salat, som udgør en del af den normale kost og som nødvendigvis må være ufarlige og biotilgængelige, uanset hvilken debat der måtte være omkring sikkerheden og biotilgængeligheden af visse syntetiske kilder til de vitaminer og mineraler som findes i den normale kost. 

 

Vi accepterer alle, at behovet for kosttilskud skyldes mangler i moderne kost og i særdeleshed Parlamentet har fremhævet, at en god kostsammensætning er at foretrække (bemærkninger s. 38), om end det synes at gøre sig ubegrundede antagelser om tilstrækkeligheden af den moderne kostsammensætning i de fleste medlemsstater. 

 

Siden nu formålet med listen i Bilag I var valgt til at skulle være en opregning af vitaminer og mineraler, der normalt konsumeres som en del af kosten, så var der imidlertid ingen logik i at undlade at optage de naturlige kilder til disse vitaminer og mineraler i Bilag II, når de forekommer i normalkosten. Hvis Bilag II var mangelfuld, fordi det udelod en naturlig kilde til et bestemt vitamin eller mineral der optræder i normalkosten, så kunne denne fejl umuligt retfærdiggøre udelukkelsen af dette vitamin eller mineral fra Bilag I, hvilket synes at være hvad Kommissionen siger. 

 

Idet vi vender os mod Bilag II, så synes de kriterier for optagelse heri, som er angivet i Direktivets formålsparagraf, ikke at være blevet fulgt og det er umuligt at bringe listen i overensstemmelse med nogen som helst rationel videnskabelig vurdering. Som følge heraf rammer forbudet vilkårligt. 

 

Brugen af PARNUTS-udtalelsen ved samlingen af listen i Bilag II er klart uforenelig med Direktivets formål og ordlyd, eftersom Direktivet var tænkt at skulle dække alle vitaminer og mineraler, som normalt findes i kosten, hvorimod PARNUTS betænkningen drejede sig om en begrænset gruppe af substanser tiltænkt særlig næringsanvendelse men ikke anvendelse i den normale kost. 

 

Imidlertid blev selv PARNUTS-udtalelsen brugt irrationelt. For eksempel havde SCF både i sin 1992 rapport og i PARNUTS-udtalelsen fremhævet, at organiske former for selen var de former, hvori selen oftest findes i kosten og at de var mindre giftige end uorganiske former. Men hvilke former optræder i Bilag II og hvilke er forbudte? 

 

Ja – de uorganiske former er på listen. De naturlige former som selen antager, når det optræder i normalkosten, i selve maden, er forbudte. Tilsvarende mærkværdigheder finder anvendelse på alle de andre mineraler i Bilag I og på mindst fire af vitaminerne. 

 

Nogen begrundelse for denne tingenes tilstand kan man ikke finde i Direktivet. Ingen af de medlemslande eller fællesskabsinstitutioner, der har indgivet skriftlige bemærkninger til denne sag, har givet Retten en forklaring. 

 

Lad os tage en praktisk illustration heraf – spinat. Jeg kan lide det råt i salater. Andre foretrækker det kogt. Som al anden føde er det et middel til at tilføre menneskets krop visse vigtige vitaminer og mineraler, som i en specifik kemisk form naturligt findes deri. Et eksempel er folinsyre – vitamin B9 – som er med i Bilag I. 

 

Folinsyre er utvivlsomt gavnligt for mennesker. På side 99 i SCF rapporten fra 1992 sagde SCF: ” menneskelige celler er især afhængige af optagelsen af … 5-methyl-tetra-hydrofolate for deres forsyning med vitaminet”. Det er den form, som folinsyre har i spinat. Denne form er ikke med på listen i Bilag II, selv om det er den form som menneskets celler er mest afhængige af. Den i listen optagne form er pteroyl-monoglutamic syre, som er en syntetisk form, der anvendes i farmaceutika. 

 

Følgelig forbyder Direktivet, at en person knuser spinat og gør den til et kosttilskud i pilleform eller at man uddrager folinsyre fra spinat i den kemiske form, hvori det naturligt forefindes og som menneskeceller er mest afhængige af, for deraf at fremstille piller. Kun en syntetisk substans anvendt i farmaceutika tillades. Dette er ganske enkelt irrationelt som også både Storbritanniens Food Standards Agency og Standing Committee on the Food Chain and Animal Health, der bistår Kommissionen, tilsyneladende accepterer. 

 

Påstanden, om at forbudet i Direktivets artikler 3 og 4(1) er videnskabeligt berettiget, er derfor uden grundlag. 

 

Det tredje punkt, jeg vil tage op, er forbudets uforenelighed med artikel 28 i Traktaten. 

 

Retten har fået forelagt konkrete vidnesbyrd om forbudets skadelige virkninger på handel, forretning, beskæftigelse og kundevalg i kosttilskudssektoren. Skadevirkningerne opstår, fordi forbudet gælder, uanset om der er eller ikke er tegn på, at de forbudte substanser er uskadelige og endda selv om der er tegn på, at de faktisk er uskadelige. 

 

Tag en hvilken som helst leverandør af kosttilskud, omhandlet i bevisførelsen for Retten, som leverer et vitamin eller mineral nævnt i Bilag I, idet han anvender den form, i hvilken det findes i normalkosten og – som tilfældet er for folinsyre, vitamin E, selen og så videre – ingen sådan form er nævnt i Bilag II. 

 

Direktivet gavner ikke denne leverandørs stilling. Faktisk er den reelt værre efter Direktivet end før. Tidligere kunne leverandøren sælge sit produkt i den medlemsstat, hvori han er etableret og tillige levere det i et antal andre medlemsstater, om end muligvis ikke dem alle. Som følge af Direktivet kan han ikke levere produktet til nogen medlemsstat overhovedet og må opgive at levere til den medlemsstat, hvori han er etableret – med mindre han investerer tid og penge i at få dets naturlige form godkendt. 

 

Imidlertid er de procedurer der skal følges, hvis man vil opnå en midlertidig undtagelse eller en ændring i Bilag II’s liste, bekostelige, tidkrævende og aldeles uigennemskuelige. Manglen på gennemskuelighed i procedurerne fremgår tydeligt af paragrafferne 19 og 24 i Rådets skriftlige bemærkninger. 

 

Hvad skal – til sammenligning – en konkurrent, som bruger en syntetisk form nævnt i Bilag II, gøre, førend han kan markedsføre sit kosttilskud? Intet. 

 

Direktivet skaber den forskelsbehandling, der som bevist, er meget reel endog når, som i tilfældet selen, den tilladte syntetiske form kan være mere giftig end den forbudte naturlige form – og på trods af at den naturlige form findes i menneskets normale kost og er blevet spist af mennesker gennem årtusinder uden nogen øjensynlig skadevirkning. 

 

Det er vanskeligt at forestille sig et mere indlysende eksempel på en uacceptabel handelsrestriktion. Det faktum at restriktionen er vedtaget på fællesskabsniveau gør ingen forskel. Artikel 28 finder stadig anvendelse. Traktatens artikel 95 bemyndiger fællesskabsinstitutionerne til ændre forbedre tingenes tilstand, ikke til at lægge hindringer i vejen for Artikel 28’s anvendelse. 

 

Kommissionen accepterer i paragraf 42 af sine skriftlige bemærkninger at det forholder sig sådan. Den siger i paragraf 43, at den i Rettens praksis (case law) indikerede fremgangsmåde blev fulgt i Direktivet. Dog accepterer Kommissionen, som den skal, at Retten vedblivende har fundet, at udelukkelsen fra en godkendt liste kun er mulig, hvis den pågældende substans frembyder en ægte risiko for folkesundheden. 

 

I den foreliggende sag blev dette krav ikke respekteret af Direktivet, eftersom substanser blev udelukket fra listerne selv i tilfælde hvor de er naturligt forekommende, allerede optræder som en del af normalkosten og ikke hævdes at være en reel risiko for folkesundheden. Kommissionens påstand, om at sådanne produkter må bevises at være ufarlige, selv når der ikke er nogen grund til at tro at de er farlige, er fuldstændigt uforenelig med Rettens praksis, således som nyligt opsummeret i sag C-41/02 Kommissionen imod Nederlandene, 2.december 2004. 

 

Der blev ikke udført nogen Business Impact-vurdering med henblik på at berettige Direktivet. Noget tilsvarende blev gjort i Storbritannien. Konklusionen heraf blev, at forbudet ville bevirke en unødig reduktion af forbrugernes valgmuligheder. (ANH skriftlige bemærkninger, paragraf 136) Et system med godkendelseslister over substanser kvalificeret til handel i hele Fællesskabet ville have været i overensstemmelse med artikel 95 og ville ikke have involveret et forbud imod markedsføring indenfor en bestemt medlemsstat af substanser, som denne stat skønnede ikke frembød nogen problemer. 

 

Det kan derfor ikke siges at forbudet er en rimeligt afpasset foranstaltning til handelsliberalisering. 

 

Dette bringer mig til mit fjerde punkt: Direktivets skavanker viser, at et system med positivlister, der medfører forbud mod brugen af substanser, som ikke findes på en godkendt liste, er upassende for kosttilskud. 

 

Parlamentet, Rådet og Kommissionen har forsøgt at retfærdiggøre brugen af et system med positivlister for kosttilskud gennem henvisning til de lignende systemer, der bruges på farlige substanser og præparater, biocidholdige produkter og produkter som tilsættes fødevarer eller kommer i kontakt med dem. (Paragrafferne 19, 14 og 30 i deres respektive skriftlige bemærkninger). 

 

Brugen af positivlister i relation til sådanne produkter er forståelig. De er i sig selv risikable eller de er forskellige fra de fødevarer, som de tilsættes eller kommer i kontakt med, hvilket indebærer risikoen for besmittelse af fødevarer. 

 

Denne sag omhandler substanser, som i sig selv er fødevarer, der allerede er regulerede i regulativ nr. 178/2002. Fødevarer som salat og tomater er ikke i sig selv risikable – vi overlever ved at spise dem. Hvis nogen kun spiste uhyre mængder salat dag efter dag, så kunne han eller hun selvfølgelig til slut dø deraf – om ikke af kedsomhed. Men det betyder jo ikke, at en ordinær fødevare som salat nødvendigvis skal behandles på samme vis som en farlig substans eller et biocidholdigt produkt eller som et potentielt forurenende. 

 

Det samme gør sig gældende for de vitaminer og mineraler der er indeholdt i sådan noget som salat, der udgør en del af en normal, sund kost. Disse ting er ikke tilsætninger men fødevarer og det er fejlagtigt at behandle dem, som om de var andet end mad. Når alt kommer til alt, er en føde som salat ganske enkelt et middel til at tilføre menneskets krop de substanser som salaten indeholder. 

 

Positivlister over fødevarer er uanvendelige. I vore skriftlige bemærkninger (fodnote 51) brugte vi den almindelige tomat som illustration. Men forestil Dem den opgave, at føre lister over al føde og enhver næring indeholdt i føde, som fortæres i en normal, sund kost – og forestil Dem så konsekvenserne af et positivlistesystem under hvilket enhver fødevare, som ikke var på listen blev forbudt i hele Fællesskabet, med mindre det fuldt ud kunne bevises at være ufarligt og biotilgængeligt. Under et sådant system kunne vi sagtens ende med at få forbud mod markedsføring af for eksempel fuldfed ost, salt, peber og pølser. Men vi organiserer ikke tingene på den måde, når det drejer sig om mad. 

 

Tværtimod er fødevarer, under fødevarelovgivningens krav, tilgængelige på markedet og forbrugerne foretager deres valg af om de vil eller ikke vil spise for eksempel fuldfed ost eller halvfed ost og hvor meget de vil spise deraf. Hvis denne fremgangsmåde er acceptabel for nogle fødevarer som ost, så er der ingen grund til at den er uacceptabel for andre fødevarer, så som de vitaminer og mineraler, der er indeholdt i fødevarer som ost. 

 

Vi ved alle, at nogle medlemsstater anlægger et andet synspunkt; men Fællesskabets opgave er at liberalisere handelen mellem medlemslandene, ikke at værne om ulovlige og uretfærdige handelsrestriktioner gennem pålæggelsen af et generelt forbud mod brugen af visse substanser, blot fordi de er blevet udeladt fra godkendte lister uden nogen videnskabelig eller anden retfærdiggørelse. Hvis Fællesskabets lovgivere virkelig var bekymret for forbrugerbeskyttelse, så ville det have været tilstrækkeligt at have begrænset forbudet til særligt udpegede substanser, om hvis ufarlighed der bestod en ægte og videnskabeligt begrundet tvivl. 

 

Af disse grunde påstår sagsøgerne med respekt, at forbudet er ulovligt og at de forelagte spørgsmål bør besvares efter de linjer, som er tilkendegivet i deres Skriftlige Bemærkninger. 

 

Noter: 

 

Retsdokumentet er oversat af jurist Jørgen Abrahamsen